Sin duda, el tema sobre el que escribo está siendo profusamente comentado, dada la importancia de la materia, y su afectación al ámbito de la responsabilidad de los administradores, pero también y sobre todo al supuesto mantenimiento y viabilidad de las empresas.

Me refiero con ello a las moratorias previstas en los sucesivos decretos que se han venido dictando durante el periodo de pandemia. Siendo el último de ellos el Real Decreto 5/2021 de 12 de marzo, que extiende en su Disposición Final Séptima, hasta el 31 de diciembre de 2021, la previsión de que “el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.

Esta norma ha tenido sin duda un efecto positivo y deseado. El número de concursos presentados, aun habiendo lógicamente crecido en este tiempo de pandemia, se ha mantenido en unos números nada alarmantes si los comparamos con las previsiones iniciales. Por dar un dato, publicado por el INE, en la Comunitat Valenciana durante el cuarto trimestre de 2020 se ha presentado un solo concurso que afecte a una empresa de más de cien trabajadores. Y tres a empresas de entre 50 y 100 trabajadores.

Sin embargo, la percepción generalizada es de una situación latente. Por ejemplo, las empresas acogidas a los ERTE son empresas que ya están poniendo de manifiesto su insolvencia y su falta de actividad. Con una tremenda incertidumbre sobre sus posibilidades de reinicio. Pero, no son las únicas. Son muchos los sectores que están viendo reducidas sus cifras de negocio en tal medida que no van a ser capaces de afrontar su endeudamiento.

¿Contraen responsabilidades concursales los administradores?

Esta situación deja dos grandes interrogantes. Partiendo de que una sociedad está en una situación de insolvencia, y se cumplen los presupuestos objetivos del artículo 2.4 de la Ley Concursal, que permitirían solicitar la declaración de concurso necesario y que obligarían al deudor a solicitar el concurso en el plazo de dos meses, ¿podemos considerar que los administradores no contraen responsabilidades concursales durante este periodo de tiempo?

Mi opinión personal es que sí podrían contraerlas. Una cosa es que no tengan la obligación legal de presentar concurso y otra es que puedan tener un comportamiento activo o pasivo que perjudique a los acreedores en un posible concurso posterior.

En un trazo grueso se ve fácilmente si acudimos al presupuesto del artículo. 2.4 antes citado, en su punto 6, pues un deudor que aproveche este tiempo para “el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa”, puede contraer responsabilidades. Pero, sin ir tan lejos, ¿podemos permanecer pasivos ante una situación de embargos sobre el patrimonio, de impago de préstamos, de sobreseimiento generalizado? ¿Podemos escoger no pagar a un acreedor concreto, sin sujetarnos a orden de prelación alguna?

¿Qué quiere la norma?

Pero, aunque no hablemos de responsabilidades. La segunda pregunta es qué quiere la norma. Si se trata simplemente de esperar a ver qué pasa, o deberíamos hacer algo más. Y la exposición de motivos nos ayuda responderla: lo que pretende es “ayudar a que las empresas puedan reequilibrar su posición financiera mediante el refuerzo de sus balances, la refinanciación o la reestructuración de su deuda y evitar así una situación innecesaria de insolvencia”.

Es decir, que aprovechemos el tiempo para intentar adivinar cuál va a ser la cifra de negocio del día después, y a partir de ahí ver si estamos en condiciones de asumir un mayor endeudamiento o es ya necesario pensar en una reestructuración de la deuda que, en muchos casos, pasará por quitas que difícilmente podrán ser negociadas fuera de los procesos concursales. Y si este es el caso, no esperemos. Ni al 31 de diciembre, ni un mes más. Empecemos el trabajo desde ya o luego nos estaremos preguntando otra vez, por qué más del 90 % de las empresas concursadas acaban en liquidación.

Sobre el autor

Pablo de la Vega es responsable del departamento de Litigación y Arbitraje del área de Levante de Garrigues.

Especializado en procedimientos societarios: Impugnación de acuerdos sociales, conflictos societarios y parasociales, procedimientos concursales, delitos socieconómicos y propiedad industrial e intelectual.