Separación del socio de la sociedad dominante

A todos les sonará, en mayor o menor medida, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. No es para menos, pues hasta llegar a su redacción actual (vigente desde el 30 de diciembre del pasado año y resultante de la profunda reforma que sobre dicho precepto ha incorporado la Ley 11/2018), ha tenido una vida de lo más ajetreada.

A modo recapitulativo, se trata de un precepto introducido en la Ley 25/2011, de 11 de agosto, con la finalidad de garantizar a los socios minoritarios un derecho de separación en determinados casos de ausencia o insuficiencia de reparto de los beneficios.

Situada la norma, no es nuestra intención repasar su tormentosa vida ni su reciente reforma en conjunto, sino centrarnos en la novedad que aporta en su párrafo cuarto. Así, decimos novedad porque la anterior redacción del 348 bis parecía no caer en los casos en que pudiera verse perjudicado un socio minoritario de la sociedad dominante de un grupo, por no trasladarse a la matriz los beneficios producidos recurrentemente en sus filiales.

A propósito, nos referimos aquí al socio de la dominante y no al de las filiales, denominado socio externo, al que ya resultaba claramente de aplicación tal derecho de separación.

En resumidas cuentas, el referido inciso cuarto viene a extender la aplicación del 348 bis a los supuestos en que la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, reconociendo al socio de la sociedad dominante el mismo derecho de separación “si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el 25 % de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores”.

Interrogantes que se plantean
Pues bien, más allá de añadir certidumbre en torno a si resulta posible aplicar el derecho de separación del minoritario de las sociedades dominantes en los casos de estancamiento de beneficios en sus filiales, la realidad es que este nuevo párrafo suscita diversas cuestiones, además de evidenciar la conveniencia -cada vez más, necesidad-, de incorporar a nuestro derecho positivo una regulación uniforme, global y completa de los grupos de sociedades.

Algunas de estas dudas serían:

>¿Qué sucede con las sociedades dominantes de grupos que no estuvieren obligadas a formular cuentas consolidadas? Es el caso, por ejemplo, de los grupos de reducida dimensión. >¿Cómo delimitar los “beneficios distribuibles”? Al respecto, obsérvese la complejidad que plantea su cálculo en grupos donde difícilmente encaja el artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital (aplicación del resultado).

Sí debería estar claro, no obstante, que habrá de tomarse como referencia a tales efectos el beneficio atribuido a la sociedad dominante en el balance consolidado (prescindiendo de los socios externos), y no el que resulte de los balances de las filiales, de modo que serán las dudas sobre cómo calcular el beneficio en estos casos las que a buen seguro generarán muchas disputas.

>¿Cómo puede ejercer el socio minoritario de la sociedad dominante su derecho de información respecto de las cuentas individuales de las filiales? No hay que olvidar la jurisprudencia que ha interpretado este derecho de manera restrictiva.

Al fin y al cabo, sin desdeñar el avance que supone contar con el repetido párrafo cuarto, da la impresión a quien escribe que este nuevo apartado constituye un ejemplo más del modo en que ha decidido nuestro ordenamiento regular los grupos de sociedades; esto es, de forma reactiva, puntual y dispersa.

Dispersión normativa y propuesta de reforma
Nos encontramos en un mercado cada vez más global a todos niveles, en el que proliferan las concentraciones de empresas (a través de muy distintas formas, tales como fusiones, adquisiciones o filialización de empresas), siendo en tal contexto en el que surgen numerosos grupos de sociedades, caracterizados por reunir distintas sociedades jurídicamente independientes, pero organizadas bajo una misma gestión y dirección económica.

Sin embargo, no parece que nuestro derecho positivo esté dando respuesta a la multitud de cuestiones que plantean estos grupos o, cuando menos, no creemos que tales respuestas se estén dando de manera homogénea y sistematizada (a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, como el alemán o el italiano).

Efectivamente, encontramos que los grupos de sociedades se encuentran en nuestro ordenamiento regulados por normas, tanto de derecho privado, como de derecho público.

Sin ánimo de exhaustividad, podemos encontrar las primeras en órdenes tan diversos como el contable, societario, concursal, competencia, mercado de valores, banca o seguros; mientras que hallaríamos las segundas en ámbitos como el fiscal, medioambiental o penal. Por no hablar de la abundante jurisprudencia existente en la materia, tanto a nivel estatal como comunitario.

En consecuencia, y dado el creciente protagonismo que van asumiendo los grupos de sociedades en el plano socio-económico internacional, consideramos que quizás haya llegado el momento de reformar nuestro derecho de grupos, confiriendo a los mismos un tratamiento sistematizado, global y completo.

Al menos, si no trasversal, hacemos especial énfasis en que esa sistematización tenga lugar en sede mercantil, regulando de manera homogénea y ordenada los aspectos societarios, contables y concursales que rodean a los grupos. De hecho, ese camino parecía iniciar el malogrado Anteproyecto de Ley del Código Mercantil.