Nuevo acceso a fuentes de prueba en reclamaciones de daños por ilícitos de la competencia

Abogada. Dpto. Derecho Procesal Uría Menéndez

El 27 de mayo entró en vigor el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, entre otras, la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

El Real Decreto-ley introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil una nueva regulación sobre el acceso a las fuentes de prueba, exclusivamente en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia, a través de un bloque de nuevos artículos, 283 bis a) a k), para eliminar obstáculos derivados de la complejidad de estos litigios, en que las pruebas suelen estar fuera del alcance del perjudicado y dificultan el ejercicio de su derecho al resarcimiento.

El derecho de la competencia arranca en los arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y está desarrollado en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Las conductas prohibidas por la LDC tienen consecuencias en el plano público, ya que serán sancionadas por las autoridades como infracción administrativa; y en el plano privado, pues pueden causar daños y perjuicios concretos a particulares, que reclamen ante los tribunales civiles.

Una sanción firme en vía administrativa es “irrefutable” a efectos de una acción por daños ejercitada ante los tribunales por un particular, que solo deberá probar y cuantificar sus daños y perjuicios (acción subsiguiente o “follow on” en jerga estadounidense).

No obstante, también es posible reclamar directamente ante los tribunales el resarcimiento de los daños sufridos por la conducta infractora de un competidor (acción independiente o “stand alone”). En ambos casos, la nueva regulación es clave, pues facilita al perjudicado cumplir con su deber de probar, tanto sus daños y perjuicios, como la conducta causante.

Nueva regulación
De acuerdo con la nueva regulación, las medidas de acceso a las fuentes de prueba se acuerdan a petición de parte frente al contrario o un tercero, tanto antes de la iniciación de un procedimiento, como durante el mismo.

No obstante, debe contarse con la precaución de que, si se practica antes de que se inicie, el solicitante debe interponer demanda en los veinte días siguientes a la terminación de la práctica, so pena de ser condenado en costas y a resarcir daños y perjuicios.

El solicitante debe motivar su petición mediante la aportación de un principio de prueba sobre los hechos que fundamenten su acción, que justifiquen la viabilidad de la misma.
El tribunal, a la hora de acordar las medidas, debe regirse por un criterio de proporcionalidad, condicionado, entre otros factores, por: 1. Justificación de la medida en atención a las pruebas aportadas; 2. El coste de la medida, en particular para evitar búsquedas indiscriminadas de información; 3. Existencia de información confidencial.

Desde la óptica de la confidencialidad, la principal limitación son las comunicaciones entre abogado y cliente y otras profesiones con deber de guardar secreto. En otro caso, el tribunal ponderará los intereses y adoptará las medidas de protección necesarias: disociar pasajes sensibles en documentos, limitar el acceso a las fuentes a los representantes y defensores legales de las partes, etc.

El procedimiento prevé la celebración de vista entre las partes. El tribunal decidirá mediante auto, que puede ser recurrido: 1. Si el procedimiento principal está iniciado, en reposición con efectos suspensivos y en apelación en su caso. 2. Si el procedimiento no está iniciado, cabe recurso directo de apelación.

Acordada la medida, si el destinatario de la misma la obstaculiza, podrá incurrir en la comisión de delito de desobediencia a la autoridad y, además, a petición del solicitante, podrán imponérsele otras consecuencias, como multas coercitivas o consecuencias procesales (tener los hechos por reconocidos, etc.).

Particularmente relevante resulta la exhibición de pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia, en las que el tribunal debe regirse también por el principio de subsidiariedad. Solo se podrá acceder al expediente una vez concluido y no podrán exhibirse pruebas relativas a declaraciones en el marco de un programa de clemencia o solicitudes de transacción.

El solicitante que incumpla el deber de confidencialidad podrá incurrir, a solicitud del perjudicado, en costas, daños y perjuicios y multa de hasta un millón de euros (imponible tanto a las partes como a sus representantes y defensores legales), así como consecuencias procesales (desestimación de las pretensiones, etc.).

En definitiva, esta regulación mejora notablemente, al menos a priori, las posibilidades de los perjudicados, si bien habrá que estar a su puesta en práctica para detectar posibles deficiencias normativas. Además, se ha visto frustrado el intento de reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil a través de una Propuesta de Ley que buscaba una regulación aplicable de forma general.

Este ambicioso proyecto fue obstaculizado por la paralización parlamentaria y la terminación del plazo de transposición de la Directiva en diciembre de 2016, lo que llevó a recurrir al vehículo de urgencia del Real Decreto-ley. Habrá que ver si, en un futuro, el legislador aborda una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil para unificar y abrir esta regulación específica al resto de materias del procedimiento civil.