Fin de la moratoria concursal

Dada la prolongada duración de los efectos de la pandemia sobre las empresas, el pasado 17 de noviembre se extendió hasta el 14 de marzo de este año, la moratoria concursal, de forma que hasta esa fecha las empresas insolventes se vieran exoneradas de cumplir su obligación de solicitar su declaración de concurso.

Esta norma, y las anteriores prorrogadas, respondían, dentro de un variado elenco de medidas societarias, tributarias, laborales y procesales, a la razonable necesidad de sostener la continuidad económica de empresas viables afectadas por las dificultades, en principio transitorias, derivadas de la excepcional situación ocasionada por la pandemia COVID-19.

“Hay empresas mantenidas de forma artificial, pero la moratoria concursal no tenía ese objetivo”

Como tal medida excepcional (y, dígase también, “políticamente correcta”) la moratoria concursal no tenía como objeto ni mantener artificiosamente “vivas” a empresas aquejadas de insolvencia estructural previa al estado de alarma, ni dar “respiración asistida” por tiempo ilimitado a aquellas otras a las que la propia situación de pandemia hubiera convertido en inviables.

Durante este periodo legal de “moratoria concursal” la opción empresarial por solicitar o no el concurso de acreedores podía justificarse en razones estratégicas derivadas de cada caso concreto. Así, la renuncia al “escudo protector” que el concurso y otras instituciones pre-concursales ofrecen frente a ejecuciones o apremios individuales podía ponderarse frente a la conveniencia táctica de ganar tiempo para capitalizarse, reestructurar deuda, ajustar plantillas o acceder a créditos ICO.

El paquete de medidas que se aprobó buscaba proteger el empleo y la estructura productiva de las empresas viables. Pero el tiempo del tacticismo ha terminado. En menos de un mes –salvo cambios de última hora dictados por intereses de estadística pública en los que no vamos a entrar aquí– volverá a emerger con toda su carga obligacional (y todos sus peligros) el deber legal de la empresa insolvente de autorretratarse públicamente como tal.

Y ya no será una opción demorar la toma de decisiones hasta “saber más” sobre la todavía incierta evolución de la pandemia, sobre el calendario de vacunaciones o sobre las restricciones a la movilidad o a la actividad comercial y hostelera en los distintos territorios de este país tan complicado.

“Mantener empresas que no son viables en “circulación” provoca mayores daños en las empresas con las que mantienen relaciones comerciales”

La empresa que el 14 de marzo no pueda pagar lo que debe tendrá que solicitar ser declarada en concurso. Y, de no hacerlo, su órgano de administración incurrirá en riesgo de responsabilidad personal omisiva, por retraso de la solicitud y/o por agravamiento de la insolvencia, en aplicación de un régimen legal que, siendo muy estricto en la letra de la norma, no permite confiar ciegamente en que se aplique con laxitud en atención a la socorrida “gravedad del momento”. La pandemia pasará y quedarán los pleitos.

La situación post-moratoria exigirá a las empresas concursadas viables a priori someterse de inmediato un análisis diagnóstico financiero y “de negocio”, con estudio de sus activos, incluidas las facturas pendientes de cobro y otras variables patrimoniales dinámicas. Si la conclusión ratifica la viabilidad del negocio deberá acometerse sin demora el inicio de conversaciones con los acreedores para llegar a acuerdos de convenio o de refinanciación. Obvio es que, cuando la empresa se haya acomodado en el confort de la moratoria y no se haya anticipado el proceso de reestructuración de la deuda, la solución concursal convenida, o la consecución inmediata de liquidez, serán más complejas. Pero no imposibles.

Los negocios no viables, abocados al cierre ordenado, precisarán, por su parte, una actuación quirúrgica determinada y drástica: retrasarse en abordarla agravará la insolvencia y, con ello, se pondrá en riesgo el patrimonio personal del administrador.

El llamado “Concurso Express”, que no es una novedad de la legislación COVID pero merecería serlo, permite, siempre que las cosas se hayan hecho razonablemente bien, que la empresa carente de activos “libres” vea su concurso declarado y concluido simultáneamente, en una única resolución, que inicia y termina el proceso, y que culmina en un sólo acto la declaración formal de insolvencia y la extinción jurídica de la sociedad.

La solicitud de concurso en estos casos propone al Juez que decida en el acto, sin mediar un análisis profundo, que lo procedente es “sacar” a la empresa del tráfico jurídico y mercantil, porque concurren evidencias de que no cuenta con recursos suficientes para satisfacer siquiera los gastos básicos del propio concurso y porque no existen responsabilidades legales que depurar.

Esta solicitud, que requiere de una especie de “acto de fe” del Estado, ha de formularse, en consecuencia, mediante una explicación seria, comprensible y solvente sobre la situación de la empresa, sobre las causas de la insolvencia en que se encuentra, con apoyo en la documentación jurídica, contable y de registros públicos precisa, que ofrezca, si no garantías, al menos la razonable impresión de haberse hecho las cosas bien.