Prohibición de asistencia financiera y consecuencias de su incumplimiento

Nuestra legislación mercantil ve con desconfianza determinadas transacciones que socavan la integridad del capital social de una compañía de forma injustificada y en detrimento de los intereses de socios y acreedores. Entre estas operaciones, encontramos los supuestos de autocartera -fenómeno por el que una sociedad pasa a ser dueña de parte de su propio capital social-, de toma de participaciones recíprocas -situaciones de participaciones cruzadas entre dos empresas, de forma que cada una sea dueña de parte del capital social de la otra-, y de asistencia financiera.

La prohibición de asistencia financiera (existente en nuestro ordenamiento desde hace tiempo y consagrada hoy en los artículos 143, 149 y 150 de la Ley de Sociedades de Capital), parte de la idea de que una sociedad no puede destinar sus propios recursos, o ponerlos en riesgo, para que un tercero (inclúyase dentro de este concepto los que ya son socios de esa sociedad), adquiera sus acciones o participaciones.

Dejando de lado las diferencias de regulación entre S.A. y S.L., los negocios sobre los que recae la prohibición son la anticipación de fondos, la concesión de préstamos o créditos, el otorgamiento de garantías, y cualquier otro acto de asistencia financiera realizado por una sociedad, para facilitar que alguien adquiera una participación de su capital social.

Para incurrir en esta prohibición deben concurrir, por tanto, dos elementos: uno objetivo (realización de actos que la ley considera constitutivos de asistencia financiera), y uno subjetivo (finalidad de adquirir las acciones/participaciones de la propia sociedad, incluyendo, en su caso, las de su sociedad dominante en S.A., o las de cualquier sociedad de su grupo en S.L.).

La justificación de esta figura es múltiple. Por un lado, evitar que los recursos de una sociedad se distraigan para cuestiones ajenas a su actividad corporativa en perjuicio de su interés social (protección de socios) y de su solvencia (protección de acreedores), trasgrediendo de esta forma la integridad del capital social.

Por otro, evitar desmanes por parte de los administradores, que sin esta prohibición podrían verse tentados a efectuar maniobras que faciliten (o consoliden) la toma de control de la sociedad por grupos de interés próximos a ellos.

Esta institución jurídica no siempre es bien entendida por los operadores en transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A). El adquirente de una sociedad-target que explota económicamente un inmueble (por ejemplo un hotel), podría considerar legítimo ofrecer ese activo como garantía de la financiación que reciba para adquirirla.

No obstante, la realidad es que el otorgamiento de esta garantía conculcaría de pleno la prohibición de asistencia financiera, en la medida en que sería necesario que la sociedad-target grave un activo de su propiedad (el hotel), para asegurar una deuda destinada a que un tercero adquiera su capital. Una alternativa -esta sí legítima-, sería otorgar una prenda sobre las acciones o participaciones de la sociedad-target, con las diferencias que ello implica, tanto para la sociedad como para los financiadores.

Plano administrativo, plano civil
La infracción de la prohibición de asistencia financiera despliega sus efectos en dos planos distintos: uno administrativo-sancionador y otro civil.

En cuanto al primero, la Ley de Sociedades de Capital prevé un régimen sancionador con multas, en teoría, de hasta el valor nominal del capital adquirido con asistencia financiera. Estas sanciones de naturaleza administrativa recaerán sobre los administradores (de hecho o de derecho) de las sociedades infractoras o, en su caso, los de la sociedad dominante que haya inducido a incurrir en la prohibición.

Por otro lado, la infracción de esta prohibición tiene consecuencias en un plano civil o privado (como ha manifestado la jurisprudencia, acumulativas con las sanciones administrativas). La principal: la nulidad del negocio jurídico que, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, vulnera una norma imperativa.

La falta de regulación expresa acerca de las consecuencias civiles de la infracción sembró inicialmente la duda de hasta qué punto debía extenderse la nulidad a los negocios jurídicos distintos de la asistencia financiera, pero relacionados con ella.

Por ejemplo, cuando una sociedad financia o garantiza la adquisición de su capital, ¿es nulo solo el acto de asistencia financiera (la financiación o garantía), o también el negocio de adquisición del capital social?

Pese a que ya existía cierto grado de consenso en la doctrina, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre este extremo en su sentencia n.º 541/2018, de 1 de octubre, zanjando cualquier atisbo de polémica. En esta resolución, el alto tribunal señala sin ambages que “la nulidad de la asistencia financiera no alcanza a la […] transmisión de las propias participaciones financiada[s]”.

En el supuesto de hecho se declara probado que una sociedad transmitió parte de sus participaciones en autocartera, permitiendo que se aplazase el pago del precio, lo que se consideró como un beneficio injustificado para el adquirente, constitutivo de asistencia financiera.

Sobre esta base, el Tribunal Supremo declaró que, pese a que dicho aplazamiento debía ser anulado por ser contrario a una norma imperativa, la finalidad de la norma no obliga a anular “la transmisión que ha sido financiada con la asistencia de la propia sociedad”, siendo suficiente con que “se anule y deje sin efecto la operación de financiación” (esto es, la operación de asistencia financiera).

Con esta resolución, se disipan las dudas acerca de los efectos civiles de infringir la prohibición de asistencia financiera, y se aporta un poco más de luz al régimen legal de esta figura tan arraigada -y muchas veces desconocida- en nuestro Derecho de sociedades