A vueltas con el derecho de separación por falta de distribución de dividendos

El pasado 31 de diciembre de 2016 finalizó el último de los periodos de suspensión de la vigencia del artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), por lo que, con la entrada del nuevo año y ante el silencio del legislador en uno u otro sentido, el derecho de separación por la falta de reparto de dividendos en la sociedades de capital recobraba su vigencia.

Inicialmente, el artículo 348.bis LSC entró en vigor el 1 de octubre de 2011, en virtud de la Ley 25/2011. No obstante, ante las numerosas dudas que despertó entre la doctrina y la jurisprudencia su implementación práctica, dada su poco precisa redacción y, teniendo en consideración el contexto de dificultades económicas por el que atravesaban numerosas sociedades y sus problemas para el acceso a la financiación externa, la vigencia del artículo quedó suspendida el 24 de junio de 2012 –apenas ocho meses después de su promulgación–, permaneciendo en suspenso hasta el referido 31 de diciembre de 2016.

El ciertamente loable objetivo perseguido por el legislador con el reconocimiento del derecho de separación por la falta de distribución de dividendos, en línea con las soluciones adoptadas en ordenamientos comparados –entre otros, EE.UU., Gran Bretaña y Alemania-, era evitar situaciones de abuso por parte de una mayoría de socios a la hora de decidir, de forma recurrente, la íntegra reinversión de los beneficios y, por tanto, el no reparto de dividendos.

De esta forma, los socios mayoritarios –que en algunos casos podían compensar la falta de distribución de dividendos mediante la percepción de una retribución como administradores o a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la propia sociedad- perjudicaban claramente a la minoría –sin acceso a esos mecanismos sustitutivos-, que no podía beneficiarse de la buena marcha de la sociedad pero que tampoco tenía a su alcance procedimientos sencillos para separarse de la sociedad en condiciones razonables –téngase en cuenta que el derecho de separación por el no reparto de dividendos solo se aplica a sociedades no cotizadas, en las que las posibilidades de transmisión de la participación de los socios en el mercado son muy limitadas-.

Hasta la introducción del artículo 348.bis, la solución a estos conflictos exigía el recurso a los tribunales. Sobre la premisa de que el acuerdo persistente de reinversión de los beneficios es totalmente legal, los impugnantes debían probar que su ejercicio se realizaba de forma abusiva –exartículo 7.2 del Código Civil–, en perjuicio de la minoría. Las soluciones judiciales, no obstante, rara vez solucionaban el conflicto de forma satisfactoria para las partes y para la propia sociedad.

Así, con el 348.bis LSC, el legislador pretendía evitar a los perjudicados la necesidad de judicializar estos conflictos. Este objetivo, sin embargo, se ha visto empañado por las dudas que ha suscitado su redacción.

El artículo establece, en resumen, que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de la sociedad –que no del quinto ejercicio sin repartir dividendos–, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios tendrá derecho de separación en el caso de que no se acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior. El 348.bis LSC es aplicable a todas las sociedades de capital –anónimas, limitadas y comanditarias- no cotizadas.

En su redacción, el legislador tuvo en cuenta la situación de las sociedades recién constituidas -que en sus primeros años de vida deben estar más centradas en su propia viabilidad económica-, pero no demostró la misma consideración a la hora de analizar las razones que pueden llevar a la junta general a decidir el no reparto de dividendos en un ejercicio concreto.

Tal y como está redactado, el artículo asume que, en todos los casos, la falta de reparto de dividendos es una situación de opresión por parte de la mayoría, cuando no siempre es así. En numerosas ocasiones, esa falta de reparto puede deberse a motivos de oportunidad económica (ej. acometimiento de determinadas inversiones) o, incluso, al cumplimiento de obligaciones frente a terceros –es habitual por parte de las entidades financieras incluir la prohibición de reparto de dividendos en los contratos de financiación-.

Matices que la redacción actual del artículo no contempla ya que, en teoría, la posibilidad de ejercicio del derecho de separación se produce de forma automática, una vez acreditada la falta de distribución de dividendos en un único ejercicio.

Se echa en falta, asimismo, la posibilidad de modular o limitar el ejercicio de este derecho en los estatutos sociales, como muestra del ejercicio de la voluntad de los socios –posibilidad sí contemplada en la propuesta del Código Mercantil de la que originariamente surge el artículo-. La posición mayoritaria de la doctrina entiende que, con la redacción actual, esta posibilidad no es admisible.

Adicionalmente, otras imprecisiones menores, como la referencia a “los beneficios propios de la explotación del objeto social” –concepto no recogido de forma expresa en el actual Plan General Contable-, se han ido paliando mediante los escasos pronunciamientos de la jurisprudencia menor. En este particular, se entiende que se hace referencia al beneficio neto de la sociedad, descontados los beneficios extraordinarios o atípicos.

Por todo lo anterior, es de esperar que en los próximos meses se produzcan novedades en la regulación de este derecho, ya sea por parte del legislador -introduciendo las matizaciones más demandadas por la doctrina o, en su caso, derogándolo de forma definitiva sin recurrir a nuevas suspensiones-; o por parte de los esperados pronunciamientos jurisprudenciales, que deberán modular la aplicación del artículo para evitar que puedan producirse abusos en su ejercicio por parte de los socios minoritarios que sean claramente perjudiciales para el interés social.