Socio en Valencia. Derecho Tributario Garrigues

De nuevo a vueltas con las constantes modificaciones que se han introducido en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, el pasado mes de julio se pudo comprobar el grave efecto que tiene la aplicación de la última reforma introducida por el Real Decreto Ley 3/2016, de 2 de diciembre.

En este caso y siguiendo con el tenor general de reducción de tipos a cambio de un ensanchamiento de las bases -es decir, de la reducción de los gastos y conceptos que permiten reducir las bases imponibles-, se vuelve a dar un giro a los deterioros de cartera, que son las pérdidas que se generan en una sociedad por el hecho de ser propietaria de participaciones de otra que, a su vez, genera pérdidas.

Ya en el año 2013, y fruto de un constante debate sobre la conveniencia de permitir la deducción de estas pérdidas, sin duda alentada por el importante efecto que tuvo en los años de la crisis financiera, se eliminó su deducibilidad. No obstante, para las sociedades que hubieran deducido pérdidas por deterioro en años anteriores, se introdujo un régimen transitorio (recogido después en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Ley del Impuesto), que permitía su incorporación a la base imponible en términos similares a lo que se establecía hasta ese momento.

Aunque la norma es mucho más compleja, básicamente se establecía la obligación de recuperar las pérdidas deducidas fiscalmente -es decir, aumentar la base imponible del Impuesto-, en el momento en el que la sociedad participada recuperara valor, medido este por sus fondos propios.

Sin duda, para evitar abusos, se incluyó la misma obligación cuando la sociedad participada distribuyera dividendos, por el evidente efecto que tiene sobre los fondos propios de la sociedad participada, evitando así prácticas que evitaran la recuperación del valor cuando la sociedad participada obtuviera beneficios.

Hasta aquí lo que se podría entender razonable. Se puede decir que, hasta este momento, el legislador había optado por un cambio normativo con efectos puramente prospectivos, sin entrar a valorar su justificación y conveniencia.

Nueva vuelta de tuerca
No obstante, en diciembre de 2016, con la aprobación del Real Decreto Ley 3/2016, se da una nueva vuelta de tuerca a esta regulación. Dado que el deterioro de cartera ya no era deducible, se decide actuar sobre el momento de su recuperación.

Esta vez, la forma de ensanchar la base imponible del Impuesto consiste en fijar un mínimo de reversión de los deterioros que, en el pasado, han sido fiscalmente deducibles, con independencia de que la sociedad participada haya recuperado valor o, todo lo contrario, lo haya seguido perdiendo.

La dudosa justificación para esta medida se puede encontrar ya en la exposición de motivos del Real Decreto Ley, que señala la necesidad de introducir reformas tributarias que incrementen la recaudación y que las medidas para conseguir dicho objetivo se enmarcan en las recomendaciones recibidas de organismos internacionales, incluida la Unión Europea.

En particular, sobre los deterioros, después de afirmar que el nuevo régimen permite, como es obvio, un ensanchamiento de la base del Impuesto, señala que “estos deterioros registran en el ámbito contable la pérdida esperada en el inversor, ante la disminución del importe recuperable de la participación poseída respecto de su valor de adquisición, sin que aquella pérdida haya sido realizada”.

Pone así el énfasis en la provisionalidad de esta pérdida, hay que entender que como argumento para su recuperación automática. Provisionalidad ya en si criticable si se tiene en cuenta que se trata de deterioros con una antigüedad de cuatro años, en el mejor de los casos, lo que supone que la sociedad lleva varios años sin recuperar el valor; ni siquiera tras la recuperación de un nivel razonable de actividad en la economía nacional.

Dificultades añadidas
Es más, al mismo tiempo, se adopta una segunda medida, que es la de considerar no deducibles las pérdidas procedentes de las transmisiones de participaciones en sociedades (en las que se tenga una participación cualificada). Básicamente, estas son las sociedades que, en el pasado, seguramente generaron los deterioros de cartera que en su momento fueron deducibles y ahora se deben recuperar. Solo serán deducibles las pérdidas procedentes de la liquidación de la sociedad.

Es decir, con la nueva norma se recupera el deterioro, que era una pérdida estimada o provisional si se quiere pero, al mismo tiempo se asegura que prácticamente ya nunca será deducible, pues la realidad es que, en muchos casos, la liquidación de la sociedad, en los términos que permitirán la deducción, no se podrá llevar a cabo, bien porque se producirá su transmisión como un mal menor -porque quedará una actividad residual-, o porque la existencia de deudas impedirá la liquidación efectiva.

Dudosa constitucionalidad
Sin duda, se podría haber recuperado todo importe deducido en el pasado con la excusa de que ya no se considera deducible en la base del impuesto ni la pérdida provisional ni, como se ha visto, la definitiva. No obstante, el indudable efecto que el cambio tiene sobre los conceptos deducidos en ejercicios anteriores, invita a plantearse la constitucionalidad de la norma y su encaje en nuestro sistema fiscal.

Y lo mismo cabe decir del reiterado uso del Real Decreto Ley como instrumento para legislar, reservado a situaciones de extraordinaria y urgente necesidad.

Así, la posible inconstitucionalidad, derivada de su retroactividad, incluso de su ataque a la seguridad jurídica, al principio de capacidad económica, y su efecto conjunto con el resto de las modificaciones en el Impuesto sobre Sociedades, introducidas por este medio excepcional, a buen seguro abrirán un nuevo punto de discusión entre la Administración Tributaria y los contribuyentes.