La calidad y la transparencia

Magistrado de lo Mercantil

Si hay una obsesión por todos los agentes implicados en el proceso concursal es conseguir que las liquidaciones de estos procedimientos de insolvencia sean eficaces, claras, transparentes y sin ninguna mácula de sospecha. Desde luego, uno de los grandes vacíos que se ha producido desde que se promulgó la vigente Ley Concursal es ordenar los procesos liquidativos, sin que esos viejos atisbos de sombras sobre la realización de bienes se consigan despejar. La propia insuficiencia del control por parte de los juzgados, sobrecargados y que no pueden por razones obvias intervenir en el tráfico económico, hace descansar en la Administración Concursal todas las funciones reales, no solo las formalmente delegadas, para los protocolos de ventas de activos y de puestas a disposición del mercado. El que se pueda acudir, por previsión legal y por necesidad real, a entidades especializadas para venta de activos concursales, no deja de ser una buena noticia.

En este sentido resulta muy saludable el auto de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2016 que analiza la cobertura legal del recurso a las entidades especializadas de venta de activos, con el valor adicional del prestigio de esta Sala de Apelación. Así, este protocolo de venta en liquidación recurriendo a entidades especializadas se dota de eficacia, la adecuación a las necesidades del mercado y básicamente la interpretación de que el proceso liquidativo tiene que ser ágil y transparente. Estas son solo algunas de las claves que debemos manejar todos aquellos que apostamos en este tipo de procedimientos por las entidades especializadas en colocación de activos.

Resulta evidente que no hay solución unidimensional a la hora de declarar la necesidad de esta vía de transmisión. Si algo recoge la praxis concursal es que no existen fórmulas magistrales para atender las necesidades de este complejo equilibrio de intereses como es la insolvencia colectiva. Las insuficiencias de este procedimiento en el que los moldes conceptuales se desbordan por una realidad palpitante, se agravan en las decisiones estratégicas de salida de activos en el concurso. Y al aprobarse el plan de liquidación, el administrador concursal se enfrenta al dilema de realizar bienes o de apoyarse en entidades que conocen las del sector económico en los que los principales activos de la concursada pueden tener destino.

Cierto es que prima facie resulta complicado no reconocer la cuestión crítica de quienes impugnan este recurso a las entidades especializadas por entender que no deja de ser una delegación, renuncia o reconocimiento de impotencia de quién es por mandato legal liquidador de una compañía en concurso (artículo 33.1.f) de la Ley Concursal). Esto es, alguno tal vez de modo malévolo se pregunta si las auxiliarías delegadas, cuyos honorarios se asumen, son tan exploradas por solicitud voluntaria de los administradores concursales, o el porqué de esa pasión en los planes de liquidación por esta fórmula. Ello sin desconocer, en la línea apuntada de que no creemos en planteamientos radicales, que no puede darse idéntica respuesta a la diversidad de procedimientos concursales. Una de las materias donde se puede exacerbar la crítica es que para la colocación de activos principalmente inmobiliarios se requiera per se una entidad especializada. Distinto resulta el examen de la cuestión si se trata de activos de otra naturaleza, singularmente los de carácter financiero, propiedades incorporales y de modo fundamental la unidad productiva.

Dos ideas-fuerza están contenidas en el brillante acercamiento a esta figura del mencionado auto del Tribunal madrileño, al señalar, por un lado, que no hay suplantación de las funciones propias del liquidador, y no existe por ello la denostada externalización de las funciones judiciales. Y, por otra parte, la noción positiva de métodos alternativos para lograr maximizar el valor de realización de bienes y la agilización de los trámites de ejecución.

Nos movemos en un territorio donde lo normativo puede despejar algunas dudas, las cuales serán asentadas tras las resoluciones de la diversa jurisprudencia menor. La legalidad frente a la necesidad de la calidad y la transparencia. En todo caso, la siempre espinosa determinación de quien debe asumir “los gastos para la gestión y consumación de la operación onerosa de realización de activos”, pomposo término que alude a quien corresponde pagar a la entidad especializada, se presenta como el capital punto de fricción. El alcance del artículo 149, tras la regulación introducida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, y las reglas de liquidación que poseen carácter supletorio, determina que la previsión que atribuye en el número 1.1ª de ese artículo los gastos de la transmisión encomendada a la entidad especializada a la administración concursal, se aplica en defecto de lo previsto en el plan de liquidación. Y ello como norma aplicable para el caso de las ventas de unidades productivas. Es por tanto la previsión del plan la que marcará la solución.

No podemos desconocer el sentido hermenéutico del Auto de la AP de Madrid que concluye que a falta de previsión de plan o de aplicación supletoria de la norma sobre venta de unidades productivas, estamos ante un genuino gasto a cargo de la masa, por atender a la satisfacción de los intereses últimos de aquella, al mejorar con este expediente práctico de las entidades especializadas una mejor realización y un beneficio directo. Claro está, será el cuaderno de bitácora del plan de liquidación quien fije la atribución de los honorarios de la entidad especializada. Así, podría modularse según los supuestos y, en el caso de que sea el adquirente quien soporte aquellos, fijar una cuantía y porcentajes adecuados a la realidad según los casos. En tal sentido sería correcto separar el supuesto de una adquisición por la entidad financiera acreedora con privilegio especial de los terceros distintos a estas. Se evitaría alguna crítica que no comprende la razón de que tenga que pagar la propia entidad bancaria unos honorarios, al adquirir el bien ya afecto a la garantía y que pudo ejecutar separadamente, de modo idéntico al inversor o al destinatario final.

En definitiva, son muchas y ricas las posibilidades de una fórmula de venta de activos acudiendo a entidades especializadas, que redunda en la publicidad, la agilidad y el beneficio de los actores del concurso y del mercado.

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