Asociado Senior. Corporate & M&A  Deloitte Abogados

La regulación de la retribución de los administradores, materia bajo continuo debate y discusión entre los profesionales del Derecho durante los últimos años, se ha acabado convirtiendo en un tema legal de especial relevancia para las empresas, principalmente por las implicaciones que tanto desde un punto de vista fiscal como societario puede conllevar un inadecuado tratamiento.

Uno de los aspectos que, con poca fortuna, el legislador trató de clarificar con la reforma de la vigente Ley de Sociedades de Capital, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la Mejora del Gobierno Corporativo, es el régimen de la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.

En dicha reforma, el legislador pareció dar a los consejeros con facultades ejecutivas un tratamiento diferenciado con respecto a la retribución percibida por los mismos “en su condición de tales”, como literalmente establece la norma.

En este sentido y centrándonos en sociedades no cotizadas, para la remuneración de los administradores o consejeros en su condición de tales, se exige constancia estatutaria y aprobación por la Junta General de un importe máximo anual conjunto (art. 217.2 y 3 LSC). Por otro lado, para los consejeros con facultades ejecutivas, se establece la necesidad de fijar su remuneración en un contrato aprobado por dos tercios de los miembros del consejo de administración, en el que debían detallarse todos los conceptos por los que pudieran obtener una retribución por sus funciones ejecutivas y que debería ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general (art. 249. 3 y 4 LSC).

Interpretación literal

De una interpretación literal de dichos artículos, podría concluirse que la retribución percibida por un consejero por sus facultades ejecutivas quedaría cubierta, exclusivamente, con la existencia y aprobación del contrato al que hacíamos referencia, en tanto que dicha retribución no la perciben “en su condición de tales (consejeros)”, sino por sus labores ejecutivas que pueden implicar un desempeño y dedicación superior al de la labor de consejero no ejecutivo.

Sin embargo, ¿tiene sentido que dicha retribución, siendo probablemente la más relevante dentro del propio consejo, pueda establecerse sin quedar bajo el paraguas de un acuerdo de junta general y/o la correspondiente reserva estatutaria? Una parte relevante de la doctrina jurídica, no sin razón, entiende que dicha cobertura tendría que existir en todo caso, con el objeto de proteger los intereses de los socios minoritarios.

Las últimas resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado (Dgrn) y sentencias sobre esta materia parecen seguir dejando el asunto abierto a discusión. En concreto, nos encontramos con dos recientes resoluciones de la Dgrn, de fecha 30 de julio de 2015 (BOE 30 de septiembre de 2015) y 5 de noviembre de 2015 (BOE 24 de noviembre de 2015) que, aunque de forma no muy precisa, parecen concluir la no necesidad de cobertura estatutaria para la retribución percibida por los consejeros por sus funciones ejecutivas.

Por otro lado, la Sentencia 241/2015 del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona, de 27 de noviembre de 2015, a pesar de su brevedad y escasa fundamentación jurídica, mantiene la tesis contraria; esto es, la necesidad de que la retribución de los consejeros por sus facultades ejecutivas conste en estatutos sociales.

Se mantiene la inseguridad jurídica

Así pues, parece que estamos ante una cuestión que seguirá siendo objeto de debate y discusión por los diferentes operadores jurídicos, manteniendo a las empresas, mientras tanto, bajo una ya habitual inseguridad jurídica.

Sin perjuicio de que cada caso requerirá un análisis concreto, lo cierto es que, hasta que este asunto quede totalmente esclarecido, siempre será recomendable actuar con la máxima cautela (esto es, contar con cobertura estatutaria para la retribución del consejero ejecutivo), con el objeto de asegurar, no solo la conformidad registral, sino también de cumplir con las normas de buen gobierno y minimizar los riesgos de conflicto societario y, en su caso, fiscales.