Socia de la División de Consultoría. Iberaudit

Los acontecimientos acaecidos en nuestra sociedad en los últimos años y las consecuencias sufridas, nos han llevado a reclamar un cambio en las condiciones en las que se producen nuestras relaciones. Como miembros de esta sociedad, nos exigimos nuevamente unos valores que parecían estar olvidados a la luz de los escándalos vividos.

Transparencia, códigos de ética, buen gobierno, responsabilidad social corporativa, son conceptos que se van consolidando y exigiendo en el día a día de los negocios. El legislador ha tomado nota de comportamientos pasados incorrectos y ha ido incorporando estos conceptos en las diferentes modificaciones y reformas que se han producido a lo largo de estas últimas legislaturas. Buena prueba de ello han sido, a modo de ejemplos, las publicaciones de la Ley de Blanqueo de Capitales, la Ley de Transparencia, la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital y, recientemente, la tan anunciada Reforma del Código Penal.

Cabe mencionar que ya la nueva Ley 31/2014, de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, introduce conceptos novedosos en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de los administradores, a los que exige el desempeño de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y teniendo la dedicación adecuada. Ello requiere estar debidamente informado para tomar decisiones, por lo que tiene la obligación de exigir y el derecho a recabar la información necesaria para poder cumplir con sus funciones.

Se acentúan las obligaciones de lealtad de los administradores hacia la sociedad que responderán frente a la misma, a los socios y acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos, o bien por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

Como observamos, la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital pone el foco en la figura del administrador y sus responsabilidades. Esto se acentúa en el Art. 249 bis de la propia Ley, en el que incluso le establece unas facultades que le son indelegables como las estrategias y políticas generales de la sociedad o supervisión de órganos delegados entre otras.

Sin embargo, el cambio radical en cuanto a la responsabilidad penal se produce con la Ley Orgánica 1/2015 aprobada el 30 de marzo de Reforma del Código Penal, del que a continuación iremos mencionando el contenido de algunos de sus artículos.
Desde su puesta en vigor, el pasado 1 de julio, tal y como reza su Art. 31 bis, las empresas podrán ser penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto, por aquellas personas con autorización dentro de la empresa para tomar decisiones en su nombre, o bien tienen poderes de organización y control dentro de la misma, es decir, administradores y /o directivos.

También puede ser penalmente responsable la empresa, si los delitos cometidos por terceros (empleados, colaboradores…) que están sometidos a la autoridad de sus representantes legales, se han podido realizar por haberse incumplido gravemente por parte de estos últimos, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendiendo a las circunstancias concretas del caso.

El Código Penal considera delito no solo la acción delictiva en si, sino también la omisión de la acción, cuando existe la obligación legal o contractual de actuar. Esto es, la ausencia o falta de control y supervisión que los administradores están obligados a realizar, máxime en aquellas facultades que la Ley define ahora como indelegables.

El Art.286 bis establece que el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa que por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificado como contraprestación para favorecer determinada relación comercial, podrá ser imputado penalmente. A su vez, aquel representante que ofrezca determinada ventaja injustificada también puede ser imputado penalmente.

Es importante considerar que las sanciones aplicables pueden ir desde una simple sanción económica hasta la liquidación de la sociedad, pasando por la intervención judicial, inhabilitación para contratar con la Administración, el cierre de locales o suspensión de actividades.

La relación de delitos que podrían darse es amplia y abarcaría desde el blanqueo de capitales, la corrupción entre particulares, estafas y fraudes hasta la revelación de secretos y daños contra la propiedad industrial e intelectual, entre otros.

El Art. 31 bis establece no obstante, como requisito para la exención de responsabilidad o la atenuación de la misma, la acreditación de un sistema o modelo de prevención y control interno que permita reducir de forma significativa el riesgo de cometer los delitos. El propio Código Penal establece las características que debe cumplir dicho modelo de prevención en términos genéricos, exigiendo la verificación periódica del modelo para consolidar la eficacia de esos procedimientos.

El enfoque de dicho Modelo de Prevención debe ser personalizado, un conocimiento previo de cada sociedad y de las actividades que desarrolla, para poder identificar los riesgos específicos de cada una y adecuar los controles internos a los riesgos penales en los que realmente se puede incurrir en cada caso.