Socio-Director de Carbonell Abogados, S.L.P

Despacho Socio de la Fundación de Estudios Bursátiles y Financieros 

Desde hace dos años más o menos y especialmente en el último año, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas han visitado los Juzgados como objeto de una inversión o adquisición cuya nulidad se reclama. No han sido los únicos «productos financieros», pero si los que más distribución han tenido entre los ahorradores particulares.

La reclamación de tal nulidad se funda en el error en el consentimiento, así como en el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad mediadora en la suscripción de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

En nuestro derecho, para que pueda declararse judicialmente la nulidad, deben concurrir dos requisitos:

1º. El artículo 1.266 del Código Civil exige que el error recaiga «sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo».

2º. No establecido legalmente, pero sí por la jurisprudencia a partir de los principios de buena fe y de autorresponsabilidad, es que el error no ha de ser imputable al que lo padece y ha de ser invencible, en el sentido de no haberse podido evitar mediante el empleo de la diligencia debida por quien lo sufrió, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la actuación de la otra parte contratante, si la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta pueden haber inducido al error.

No obstante y respecto de este segundo requisito, habría que destacar la existencia de resoluciones judiciales que exigen a las personas jurídicas mayor nivel de diligencia que a las personas físicas, considerando que las jurídicas disponen o pueden disponer de medios y asesores de los que podían haberse valido para evitar el error.

Sin embargo, lo expuesto no implica, y yendo al caso concreto, que las personas jurídicas no puedan obtener resoluciones judiciales favorables, como ya han reconocido varias Sentencias.

Frente a las reclamaciones de los afectados por participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, las entidades financieras no sólo han opuesto la inexistencia del error, sino que también han alegado la prescripción de la acción y la falta de legitimación pasiva.

PRESCRIPCIÓN Y LEGITIMACIÓN PASIVA

Respecto de la primera cuestión, el artículo 1.301 del Código Civil establece que el plazo para la prescripción de la acción de anulabilidad es de cuatro años, y que en caso de fundarse en el error, deben contarse desde la consumación del contrato; es decir, cuando se han realizado todas las obligaciones o cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

La cuestión, por tanto, se centra en determinar el momento en que ambas partes han cumplido en su integridad las prestaciones, momento que las entidades financieras han tratado de llevar a la adquisición de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes. Sin embargo, los jueces han venido a considerar que la consumación no se produciría sino desde el momento en que se hubiera amortizado la emisión.

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, las entidades han alegado carecer de la misma, por ser meras intermediarias; es decir, por no ser la emisora de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, ni el propietario de la cosa vendida, ni recibir por tanto el precio de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes. Sin embargo, los jueces vienen considerando que no puede negarse la legitimación pasiva de las entidades financieras por ser quienes han intervenido en la adquisición.

Se trataría, en realidad, de la aplicación del artículo 1.717 del Código Civil, en el que se establece que «Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni estas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo».

Y aunque a continuación se exceptúa el caso «en que se trate de cosas propias del mandante», esta excepción exige, según la jurisprudencia, que resulte evidente que se trate de asuntos ajenos, de modo que no pueda ignorarse que se trata de una actuación por cuenta de otro, lo que no ha ocurrido en la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en la que la entidad financiera ha actuado, más que como intermediario, «en su propio nombre», utilizando las palabras del artículo citado.

En relación con la legitimación pasiva, es también de destacar que, en la mayoría de los casos, la entidad que comercializa las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la matriz de la sociedad emisora de las mismas; y puesto que participaciones preferentes y obligaciones subordinadas incrementan los recursos propios de la entidad financiera matriz de la emisora, no hay que olvidar el interés de la entidad financiera en su colocación y, por tanto, la existencia de un evidente conflicto de interés en su colocación a los clientes.  

OTRAS ACCIONES

Otras acciones que se ejercitan acumuladas subsidiariamente a la de anulabilidad por error son la de resolución por incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124  del Código Civil, con indemnización de los daños y perjuicios causados, sobre la base del incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad; así como la acción de responsabilidad civil, ex artículo 1.101 del Código Civil, por dolo o negligencia de la entidad de crédito en el cumplimiento de dichas obligaciones de información, diligencia y lealtad.

A partir del esquema expuesto en materia de vicio del consentimiento -con independencia de otras posibles acciones civiles que cabría interponer frente a las entidades financieras y terceros-, y al hilo de la intención hecha pública por algunas asociaciones, de interponer una acción colectiva tendente a obtener la nulidad de la compra de acciones de Ofertas Públicas de Venta, cabe plantearse la posible nulidad, por error en el consentimiento, de esta compra.

La cuestión se centraría en determinar si han concurrido factores de riesgo advertidos en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de las acciones, o si se ha producido error motivado por una sobrevaloración de los activos para su salida a bolsa, de manera que el accionista adquiría, como es propio, una parte del capital social, pero con un valor muy inferior al que realmente aparentaban sus cuentas.

En este segundo supuesto, y en caso de constatarse, se trataría por tanto de un error sustancial, al recaer sobre el valor objetivo teórico de la acción y, por tanto, sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, como exige el artículo 1.266 del Código Civil; que en ningún caso podría considerarse imputable al accionista.

Y que tampoco éste habría podido evitar mediante el empleo de la diligencia debida, pues la misma no puede llegar al punto de que el accionista verifique si el valor atribuido a los activos se ajusta a la realidad. 

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