Acuerdos preventivos sobre custodia de hijos: antes de engendrar, pactar

Abogadas especialistas en Derecho de Familia y Socias. José Domingo Monforte Abogados Asociados.

MONFORTE-Pilar-Gloria-Ana

Pilar de la Fuente, Gloria Oliver y Ana Úbeda

La cuestión que sometemos a opinión y crítica, como la impronta del título anticipa, es la validez y eficacia de los pactos preventivos matrimoniales o prematrimoniales en relación a la custodia de los hijos.

Los pactos preventivos prematrimoniales o matrimoniales están huérfanos de regulación en nuestro sistema legal y carecen, en consecuencia, de autonomía conceptual.

Se han definido como aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia, por medio de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación normal de convivencia, establecen las bases por las que desean regular, total o parcialmente, las consecuencias y efectos, tanto personales como patrimoniales, que puedan derivarse de una eventual ruptura.

Los acuerdos preventivos en su fase de formación, por lo general, suelen construirse en situaciones de normal convivencia, de equilibrio afectivo y serenidad de ánimo, por lo que en ellos pueden dejar manifestadas y contractualmente establecidas sus mutuas aspiraciones, con los intereses y valores que les llevan a la planificación inteligente de las preventivas decisiones.

La finalidad que se persigue es la de evitar o reducir confrontaciones y costes emocionales ante eventuales situaciones de ruptura y crisis, al estar ya regulada consensualmente su decisión.

REALIDAD JURÍDICA – REALIDAD SOCIAL 

A modo de introducción del debate, conviene recordar que la realidad jurídica debe seguir a la realidad social (principio que además regula el art. 3 del Código Civil, por el que la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real), y debe tener en cuenta los factores ideológicos, morales y económicos del momento histórico, puesto que la realidad social es siempre dinámica y cambiante, y es un derecho de los padres decidir de forma serena y responsable el régimen jurídico de custodia conforme a su modelo y estilo de vida y educativo que deseen prolongar en previsión de situaciones de cese de la convivencia.

Debe aceptarse que asistimos a un momento en el que se potencian las decisiones nacidas de la libre autonomía y voluntad de las partes, que progresivamente alcanzan al Derecho de Familia, que ha ido tímidamente adaptándose a cambios sociales y flexibilizándose en aras al respeto del individuo en la regulación de sus intereses como solución de los conflictos, haciendo cada vez más excepcional la injerencia o intromisión judicial para resolver lo que las partes previamente han decidido.

Dicho esto, en los procesos de familia, lo relacionado con la custodia y alimentos sigue siendo materia no dispositiva, rigiendo sobre estos el principio inquisitivo como cuestión de orden público, por afectar a la tutela y protección de los hijos menores, como principio sobre el que se asienta el control y el mandato judicial, ‘favor filii’, que es precisamente el límite a la validez y eficacia de los acuerdos en previsión de ruptura, sin que ello lleve necesariamente a la errática conclusión de que el poder judicial puede cumplir esta misión mejor que los padres, que son los auténticos conocedores de los intereses y necesidades de los hijos.

Situados en el contexto de la exigencia de reclamar la aprobación y cumplimiento forzoso de un acuerdo preventivo sobre la custodia de los hijos, nos preguntamos hasta qué punto puede el acuerdo determinar el sentido de la sentencia.

TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO UNIDO 

2013-julio-opi-monforte

Apuntala nuestras conclusiones lo resuelto por el Tribunal Supremo del Reino Unido en el caso Radmacher vs. Gramantino, proceso cuya cuestión central consistía en determinar si el acuerdo que los litigantes firmaron antes de su boda, invocado por Katrim Radmacher, debía influir en los efectos personales y patrimoniales de su divorcio en lo que aquí y ahora interesa, respecto de la guarda de las dos hijas menores, que habían preestablecido que pasarían un tercio del tiempo con el padre y los dos tercios restantes con la madre, a la que se autorizaba a trasladar su residencia a país distinto.

El Tribunal (“High Court”) afirmó que, no obstante la ausencia de tradición y de una regulación específica de los pactos patrimoniales en el Derecho inglés, los Tribunales no lo pueden ignorar, pues los jueces deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso.

Por su parte, el Tribunal Supremo (“Supreme Court of the United Kingdom”) declaró que “la autoridad judicial debe reconocer la eficacia vinculante de los acuerdos prematrimoniales que se hubieren celebrado libremente, con pleno conocimiento por las partes de sus consecuencias, salvo que no fuere justo exigir su cumplimiento en atención a las circunstancias del caso”.

PACTO VINCULANTE 

Como ya se ha dicho, el verdadero límite a la autonomía de la voluntad de las partes, en relación al pacto previo sobre la custodia de los hijos, es que se respete el preferente interés del menor por encima del interés de sus progenitores, cuestión que siempre se someterá al necesario control y pronunciamiento judicial, como “condictio iuris” determinante de su eficacia jurídica. 

El pacto debe tenerse por eficaz y, en consecuencia, resulta vinculante para los Tribunales si en el momento de su ejecución dicho pacto:

1º. Se alinea con el interés del menor.

2º. No representa una renuncia anticipada de derechos que perjudique dicho principio.

3º. No existe ningún cambio imprevisto de circunstancias sobre las tenidas en cuenta en el momento de su otorgamiento.

4º. El acuerdo mantiene el necesario equilibrio entre los principios de solidaridad familiar y libertad individual, garantizando la integridad del consentimiento.

5º. Se cumplen los requisitos de comprobación judicial procedentes.

www.josedomingomonforte.com

Suscríbete a nuestra newsletter